2017(e)ko urtarrilaren 25(a), asteazkena
GASTOS ABUSIVOS EN LA CONSTITUCION DE UN CREDITO HIPOTECARIO.COMO RECLAMAR
Cómo reclamar los gastos de formalización de la hipoteca que te cobró indebidamente el banco
Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
El Tribunal Supremo declaró el pasado diciembre como abusivas las cláusulas con las que algunos bancos, como el Popular y el BBVA, imponían a sus clientes el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando deberían asumirlos los bancos al menos una parte, ya que las entidades bancarías son las interesadas en registrar la escritura hipotecaria. Hay en marcha varias campañas para reclamar estos gastos de formalización de la hipoteca. El primer paso es acudir al defensor del cliente de la entidad bancaria correspondiente, antes de optar por la vía judicial. Por otra parte, algunos bancos como BBVA, Banco Santander, CaxiaBank, Banco Sabadell, Bankia e Ibercaja ya habrían modificado sus cláusulas para asumir parte de estos gastos, aunque todavía no lo han comunicado oficialmente.
La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.
Continúa dicha cláusula autorizando, el prestatario al Banco, para que este último le cargue en su cuenta las cantidades necesarias hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda, incluidos honorarios de Abogado y Procurador, y ello aunque su intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, que no es otra que la vivienda.
De forma parecida, y en algunos casos idéntica, se encuentra redactada dicha cláusula en la casi totalidad de los contratos de préstamo hipotecario.
¿Cómo afecta entonces la nulidad declarada por el Tribunal Supremo al resto de las hipotecas que, siendo de otro Banco o Entidad, recogen una cláusula en idéntico sentido, aunque gramaticalmente se encuentre redactada de distinta forma?.
Al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, redactadas de diferente manera por los distintos Bancos o Entidades, estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, serán nulas; pero para ello será necesario que el prestatario o deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.
Esto es así, porque la nulidad declarada por el Tribunal Supremo, lo es en base a la falta de concreción en el propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando establecidos de manera genérica.
¿Cuál es la forma de proceder si el contrato contiene una cláusula por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?
En primer lugar deberá de hacerse una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca (aquí puedes descargarte el modelo de reclamación de los gastos de formalización de la hipoteca ).
Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.
Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.
¿Qué gastos, tributos y comisiones sí se pueden reclamar?
Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:
- Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.
Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.
- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.
El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es precisamente el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.
Aunque en algún blog he leído que el Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto contradice a esta última, en el sentido de que es el prestatario el obligado al pago, no podemos olvidar el principio de jerarquía normativa y, por tanto, que una norma reglamentaria no puede contravenir lo regulado por Ley, por lo que será de aplicación lo que dice esta última.
¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de las cantidades pagadas?
El plazo, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
PASOS PARA RECLAMAR EL DINERO POR LA CLAUSULA SUELO CON EL NUEVO DECRETO
Según el texto definitivo que aprobó el Gobierno el viernes, todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses
Qué es la cláusula de suelo?
Es una cláusula que fija un mínimo a pagar en las cuotas del hipotecado, impidiendo que se beneficie de las bajadas de los tipos de interés.
La mayoría de hipotecas que se suscriben en España tienen un tipo de interés que se fija en función de un tipo de referencia, sobre todo se aplica el valor del Euribor, aunque también han existido otros como el IRS (Interest Rate Swap) o el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios), más un diferencial que varía en función de la entidad.
La cláusula suelo de la hipoteca sería un interés a pagar, fijado por el banco, para garantizarse un interés superior al que resultaría de la cotización del Euribor y el diferencial pactado.
Ejemplo: Una persona tiene que amortizar los 100.000 euros de su hipoteca en 20 años. Se le revisan las condiciones con un Euribor al 0,575%, y se le suma el diferencial, que pactó con su entidad financiera, al 0,5%. Con estos valores, el interés a pagar sería del 1,075% y las cuotas resultantes ascenderían a 463,25 euros al mes, según el simulador de hipotecas de Bankimia. Pero si tiene un suelo hipotecario del 4% tendrá que pagar 605,98 euros mensuales. Cada mes 142,73 euros más de lo fijado en el mercado. Al año, 1.712,76 euros más.
El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes un Real Decreto de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo indebidas que establece un procedimiento extrajudicial para resolver de forma "rápida y gratuita" las reclamaciones de los consumidores derivadas de las últimas sentencias judiciales.
¿Dónde y cuándo ir a reclamar las cláusulas suelo?
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El consumidor puede dirigir una reclamación a su banco desde este lunes. "Una vez recibida, la entidad deberá remitir al consumidor el cálculo de la cantidad a devolver, incluyendo los intereses o, alternativamente, las razones por las que considera que la reclamación no es procedente. Tras recibir la comunicación, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y, si lo está, la entidad realizará la devolución del efectivo. Todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses".
Si mi hipoteca tenía cláusula pero está amortizada, ¿puedo reclamar?
Sí. El Gobierno afirma que con el decreto ley se permite reclamar a los clientes con cláusulas suelo abusivas aunque su hipoteca estuviera ya completamente pagada. "El plazo de prescripción que se aplica es que marca el código civil para este tipo de acciones, que está situado en 15 años, aunque se debe consultar los casos", según fuentes del Ministerio de Economía.
Si me han pagado desde mayo de 2013, ¿puedo reclamar desde 2009?
Sí, pero el Gobierno admite que será la entidad la que decida si devuelve lo cobrado o no. Es posible que dependa de lo que establezca el nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, que se puede producir en semanas.
El banco me avisa de que tengo cláusula. ¿Significa que me la va a devolver?
No. El Gobierno obliga a todas las entidades a "garantizar que este sistema es conocido por todos los consumidores con cláusulas suelo en sus contratos". Sin embargo, también aclara que solo hará el cálculo de la cantidad a devolver a los que considere que debe hacerlo. A los demás, les informará de que tienen cláusula y añadirá "las razones por las que considera que la reclamación no es procedente".
Si el banco no me va a devolver el dinero, ¿debe hacerme el cálculo de cuánto me han cobrado con la cláusula?
No. Según la última redacción del decreto ley, si el banco no va a devolver el dinero, no está obligado a hacer el cálculo de lo cobrado con la cláusula suelo. Solo tiene que explicar al cliente por qué cree que su cláusula no es opaca.
¿Siempre debe pagar el banco en efectivo?
La primera oferta debe ser en efectivo, pero el consumidor y la entidad pueden acordar medidas compensatorias distintas como, por ejemplo, la novación de las condiciones de la hipoteca. En este caso, la aceptación por parte del cliente será manuscrita, tras haber sido debidamente informado del valor económico de la medida alternativa.
¿Qué consecuencias tiene iniciar la reclamación con el banco?
Según el decreto, "el consumidor puede decidir ir a la vía judicial directamente pero una vez iniciado el procedimiento extrajudicial y hasta que se haya resuelto este, las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial alternativa en relación con la misma reclamación". Es decir, se puede paralizar el procedimiento judicial hasta final de mayo como máximo.
¿Es gratis el trámite con el banco?
El procedimiento de reclamación extrajudicial es gratuito. Se prevé además una reducción sustancial de los aranceles notariales y registrales derivados de las novaciones de contratos que puedan resultar de la adopción de medidas compensatorias distintas de la devolución del efectivo.
¿Qué pasa si he demandado al banco y ahora quiero negociar con él?
También se establece la posibilidad de que, en las demandas judiciales que ya están en curso a la entrada en vigor de esta norma, las partes, de común acuerdo, puedan solicitar la suspensión de estas para someterse al trámite extrajudicial.
¿Se puede ir a juicio después de negociar con el banco?
Sí, aunque hay que esperar a que concluya el proceso. "En el caso de las costas judiciales, se establecen en el real decreto ley mecanismos que incentivan que la entidad resuelva de forma adecuada y de buena fe. Si el consumidor demanda a la entidad tras no llegar a un acuerdo en la reclamación extrajudicial y la sentencia que obtiene es económicamente más favorable para él, la entidad será condenada en costas". Por otro lado, si el consumidor acude a la vía judicial directamente sin usar la reclamación previa y la entidad se allana totalmente antes del trámite de contestación a la demanda, la entidad no será condenada en costas.
¿Puedo pagar costas si voy a juicio?
Sí. Fuentes de Economía admitieron que si un cliente demanda a la entidad y el juez le concede una cantidad menor a la ofrecida por el banco, puede ver mala fe en el procedimiento y podría ser condenado a costas judiciales.
¿Se pagarán impuestos tras recibir el dinero reclamado?
No está claro del todo. Por ahora, el Gobierno ha dicho que para adaptar el tratamiento fiscal de las cantidades percibidas, "se reformará la Ley del IRPF para que, en el caso de devolución de cantidades indebidamente cobradas por cláusulas suelo, ya sea en aplicación del acuerdo prejudicial, derivada de cualquier acuerdo con las entidades financieras o del cumplimiento de sentencias o laudos arbitrales, se garantice la neutralidad fiscal para el consumidor". El ministro de Economía, Luis de Guindos, ha aclarado que la devolución de los importes no se incorporará a la base del IRPF y tampoco los intereses de demora que banca y clientes pudieran pactar.
¿Cuándo hay que ponerse al día con Hacienda?
Fuentes de Hacienda han explicado a Efe que quienes reciban la devolución de las cláusulas antes de junio de este año deberán presentar la autoliquidación en ese mes, mientras que quienes lo hagan a partir de julio tendrán que regularizar su situación antes de junio de 2018.
¿Alguien controlará que no haya abusos en el proceso?
El Gobierno ha establecido la creación de un órgano de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones efectuadas en el ámbito de aplicación de este real decreto ley. En este órgano estarán presentes consumidores y abogados y emitirá un informe semestral. "Este órgano velará por que las entidades cumplan sus obligaciones de información, sobre todo con respecto a personas vulnerables", dice el Ejecutivo.
ALERTA ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES SOBRE DECRETO CLAUSULA SUELO: EL CONSUMIDOR EN MANOS DEL BANCO
- Las asociaciones denuncian que la decisión de devolver los importes defraudados recaiga en las propias entidades bancarias.
- También critican que los bancos no cubran las costas judiciales en algunos casos.
- "En este país nadie se atreve a multar a los bancos por el mayor fraude a los consumidores que se ha producido en la historia", se lamenta Facua.
- El Gobierno aprueba el sistema extrajudicial para devolver las cláusulas suelo.
Las
asociaciones de consumidores se han mostrado muy críticas ante el Real
Decreto aprobado este viernes por el Gobierno que establece un sistema
para la devolución extradicial de las cláusulas suelo en menos de tres
meses.
El conjunto de asociaciones denuncia que las entidades bancarias no están obligadas a devolver el dinero si consideran que los contratos eran transparentes.
Así, el Real Decreto no obliga a los bancos a pagar necesariamente la
cláusula suelo y solo les fuerza a avisar al cliente de su decisión.
Además, lamentan la eliminación de las costas judiciales para las
entidades en algunos casos. El Ejecutivo pactó con el PSOE y con
Ciudadanos para la formulación de un decreto que forzara a los bancos a
devolver las cantidades que cobraron indebidamente. A juicio de la
Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (Adicae), la
"solución" puede resultar "ineficaz" y dejará a muchos consumidores en
manos de la banca y los juzgados. En una nota remitida este viernes, la
asociación aclara que, a pesar de todo defenderá, "como ha hecho
siempre", la resolución extrajudicial contenida en el real decreto
aprobado, así como otros conflictos con los consumidores. Por su parte,
la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) ha calificado de
"claramente insuficiente" el alcance del Real Decreto y ha destacado que
con él "la banca se convierte una vez más en juez y parte" y decide
"quién, cuándo y cuánto cobra". Ha lamentado la falta de transparencia y
de independencia en la fijación de las cantidades que los bancos tienen
que devolver por la aplicación de la nulidad de las cláusulas suelo.
Los bancos deben asumir todas sus responsabilidades por este engaño
masivo En el caso de los procedimientos extrajudiciales, la OCU ha dicho
que "en ningún caso puede favorecerse una reducción para la banca de
las cantidades a devolver", incluyendo el interés legal por las
cantidades pagadas de más de forma abusiva. Tampoco es aceptable, según
la OCU, la eliminación de las costas judiciales para las entidades en
caso de que los afectados se vean obligados a acudir a juicio por no
aceptar la oferta hecha por el banco. "Los bancos deben asumir todas sus
responsabilidades por este engaño masivo, incluyendo las costas, tienen
que ser los jueces y no un decreto los que decidan sobre quién carga
con los gastos del procedimiento", ha opinado la OCU, que ha añadido:
"en todo caso, los consumidores no deben pagar jamás las malas prácticas
de la banca". En cuanto a que los bancos ofrezcan a los afectados
"medidas compensatorias distintas de la devolución del efectivo", la OCU
ha desconfiado de los acuerdos que ofrecen las entidades financiaras y
ha recomendado a los afectados que analicen con detenimiento las ofertas
que reciban y busquen asesoramiento legal. "No obliga a los bancos a
nada" La organización de consumidores Facua ha denunciado que el decreto
"es puro humo, ya que no obliga a los bancos a nada". "Esta norma no
establece ningún tipo de sanción para las entidades que decidan no
adherirse al sistema extrajudicial de reclamaciones, ni para las que lo
hagan pero se nieguen a devolver todo el dinero a los usuarios", según
denuncia Facua en un comunicado. La asociación advierte de que si se
reintegra a los hipotecados el dinero cobrado fraudulentamente más los
intereses no será como consecuencia del real decreto, sino de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que
establece la retroactividad total en las devoluciones en contra del
criterio del Supremo "que pretendía que los bancos se quedasen con todo
lo defraudado antes de mayo de 2013". "En este país nadie se atreve a
multar a los bancos por el mayor fraude a los consumidores que se ha
producido en la historia", ha denunciado el portavoz de Facua, Rubén
Sánchez, quien ha añadido que "no multaron los Gobiernos anteriores ni
va a hacerlo este, porque el Ministerio de Economía no ha querido
articular mecanismos para sancionar cada caso en el que se nieguen a
devolver el dinero". Facua no va a participar en la comisión de
seguimiento de una pantomima Según Sánchez, los Gobiernos "tampoco han
querido imponer multas contundentes las comunidades autónomas, pese a
que la legislación de defensa de los consumidores pone en sus manos las
competencias sancionadoras ante las cláusulas abusivas". El real decreto
ley prevé la constitución de una comisión de seguimiento en la que
habrá representación del Consejo de Consumidores y Usuarios, un órgano
consultivo del Gobierno del que forman parte una decena de asociaciones
de consumidores de ámbito estatal consideradas representativas. "Facua
no va a participar en la comisión de seguimiento de una pantomima, no
vamos a hacer de convidado de piedra del Gobierno para hacernos la foto,
porque estaríamos insultando a los consumidores", ha anunciado Sánchez.
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