La posición que mantenemos desde el feminismo sobre la custodia compartida
se defiende muy fácilmente. Para entender la mayoría de los argumentos
que hemos barajado no es necesario contar con un gran conocimiento
jurídico, basta con aplicar el más puro sentido común y ponerse en el
lugar de las personas que deben organizar un nuevo modelo de relación
después de una ruptura matrimonial.
Los objetivos de nuestra reivindicación han sido, desde el inicio, abogar por un régimen de guarda y custodia
que no perjudique los intereses de ninguna persona relacionada con el
proceso, especialmente de las que parten de una peor posición que son,
por este orden, los menores y las mujeres. También pensamos que es
importante no incrementar el dolor y el nivel de conflicto de quienes se
divorcian y de sus hijas e hijos. La experiencia de una ruptura
familiar es, sin duda, una de las más difíciles en la vida de muchas
personas.
Nunca hemos pretendido la custodia en exclusiva para las mujeres. Pedimos que en ningún caso se pueda imponer la custodia compartida
si no es por voluntad y mutuo acuerdo de las partes. Solamente si ambos
progenitores negocian y acuerdan las condiciones en que esta nueva
forma de convivencia va a producirse, podrá garantizarse la estabilidad
necesaria.
El nivel de petición de la custodia
por los padres es muy bajo tanto en separaciones de mutuo acuerdo como
en procedimientos contenciosos. Por tanto, no es cierto que se esté
denegando sistemáticamente la custodia a los hombres, simplemente no se concede lo que no se pide. En total, la petición de custodia por parte de varones apenas si alcanza un 8 %.
No hace falta decir que, a nosotras nos gustaría que fueran muchas
más, pero creemos que ese porcentaje es plenamente coherente con el
nivel de participación de los varones españoles en el ejercicio de las
responsabilidades familiares y domésticas, que puede deducirse tanto de
la encuesta de usos del tiempo del INE, como del reciente estudio sobre
conciliación del Instituto de la Mujer.
Estamos fante un grave problema social, la falta de implicación de
los hombres en la atención y cuidado de personas dependientes,
incluyendo menores, que no es exclusivo de las parejas divorciadas, sino
que afecta a la práctica totalidad de las familias españolas. Este
problema requiere de medidas sociales que rompan este desigual reparto
de tareas y responsabilidades entre mujeres y hombres. Pretender una
solución impuesta judicialmente, en el momento de máximo conflicto de la
pareja, no parece la medida más razonable ni la más eficaz. Pensamos
que la imposición judicial de la custodia,
sin el acuerdo de las partes, sólo contribuirá a elevar el nivel de
conflicto y a poner en peligro el bienestar y la estabilidad emocional
de los menores.
No tener la custodia no significa
perder la posibilidad de contacto y relación cotidiana con los menores.
El derecho civil español, con la distinción que ofrece entre patria
potestad, guarda y custodia y régimen
de visitas, facilita que la relación entre los menores y los
progenitores pueda mantenerse aún en los casos en los que uno de ellos
mantenga la guarda y custodia en exclusiva.
Actualmente la mayor parte de los regímenes de visitas, que,
recordemos, es un derecho de los menores y una obligación de los
progenitores, consisten en fines de semana alternos y la mitad de los
periodos vacacionales. El número de peticiones para ampliar estos
periodos por parte de los padres, que son quienes mayoritariamente
tienen atribuido este derecho-obligación, es muy bajo. Además, sólo en
el 63% de los casos se hace un uso correcto de este régimen ordinario,
existiendo niveles altos de incumplimiento que, difícilmente, pueden ser
sancionados por el Poder Judicial. A tenor de los datos disponibles,
parece que, en general, no hay una gran necesidad por parte de los
varones divorciados de aumentar la convivencia con sus hijos e hijas.
Con la actual regulación, la custodia compartida
es posible, incluso, aunque no estén de acuerdo las partes. No es
cierto que la reforma haya ofrecido, en ningún momento de su
tramitación, mayores oportunidades de custodia compartida que la actual regulación. La razón por la que en este momento no se están concediendo más custodias compartidas
es, sencillamente, por que no están siendo solicitadas. Se piden en
apenas un 22% de los casos de procedimientos contenciosos, que son,
aproximadamente, un 10% del total de divorcios en España. Los juzgados
podrían dictaminarla, aún sin el acuerdo de las partes, pero no han
considerado hasta este momento que el interés del menor quede mejor
protegido con ella.
Seguramente, como consecuencia de este debate social, se van a elevar
el número de peticiones y el número de ocasiones en las que podrán ser
decretadas por los juzgados sin el acuerdo de las partes, incluso,
considerando las garantías que quieren introducirse en el artículo 92
del Código Civil. Con actual estado del texto, la valoración de la
excepcionalidad para poder decretar custodia compartida
sin acuerdo de las partes, queda, básicamente, a criterio de cada
juzgado, con informe favorable del Fiscal, que recordemos actúa como
parte en el proceso cuando hay menores.
De hecho, en los últimos meses, con garantías parecidas a las
propuestas por la reforma, hemos empezado a conocer un mayor número de custodias compartidas
sin acuerdo. Las condiciones que han establecido los juzgados han sido,
por ejemplo, el cuidado alternativo trimestral dentro del domicilio
familiar, donde permanecen los menores, siendo los progenitores quienes
entran y salen del domicilio, teniendo que buscarse, cada trimestre,
otra vivienda habitual. Otros ejemplos han sido la alternancia de
domicilio para los menores, incluso en periodos muy cortos, como una
semana, hasta cuando el domicilio de los progenitores está separado por
kilómetros de distancia. ¿Alguien se imagina llevando este régimen de
vida sin el acuerdo de su contraparte?
La custodia compartida
por imposición judicial sin acuerdo de las partes, no es un modelo
habitual en ningún ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Incluso, en
el caso de Francia, que se ha presentado en este debate como un ejemplo
a seguir, opera como norma general el acuerdo de los progenitores.
Además, la regulación francesa y la española son diferentes respecto de
la distinción entre patria potestad y la guarda y custodia.
Los ejemplos de Francia o Suecia, país donde existe una medida similar a
la francesa, deben ser considerados en un contexto legal y social
diferente al nuestro. En Francia, la custodia compartida
se aprobó en el marco de un paquete de medidas para favorecer el
reparto de responsabilidades domésticas y familiares entre las que se
encontraba, el permiso de paternidad exclusivo e irrenunciable de los
varones, que aún no existe en nuestro país.
Existe un problema económico de fondo relacionado con el divorcio que
afecta tanto al uso de la vivienda familiar como a la fiscalidad tras
la ruptura matrimonial. Quienes proponen la custodia compartida
por imposición judicial, en cierta medida, aunque desde luego no
abiertamente, abogan por la utilización del cuidado cotidiano de los
menores como una solución para la situación económica de los
progenitores. Se puede llegar a pensar que estas posiciones están más
relacionadas con la posibilidad de poder ahorrarse gastos de vivienda
habitual, disminuir la cuantía de las pensiones de alimento y poder
beneficiarse de las deducciones fiscales relacionadas con las
responsabilidades familiares, que con el bienestar de los menores.
Se ha llegado a insinuar que las mujeres piden la custodia
por motivos económicos. Nada más lejos de la verdad. Estudios
realizados en este sentido demuestran que, inmediatamente después de una
separación, ambos cónyuges pierden poder adquisitivo. Sin embargo, en
el largo plazo, quienes más empobrecidas se quedan son las mujeres.
Probablemente no podemos atribuir esta consecuencia al hecho de tener la
custodia en exclusiva, sino a un
complejo entramado de factores que determinan la discriminación laboral y
económica que sufrimos las mujeres. Lo que es absolutamente falso es
que el desempeño de la custodia le sirva a nadie para enriquecerse.
¿Cómo podrá el Estado garantizar el cumplimiento de las custodias compartidas
impuestas, si no cuenta con la complicidad de las partes? La
experiencia de los incumplimientos en relación con el pago de las
pensiones de alimentos y compensatorias y del régimen de visitas en
nuestro país, que nos muestra como la vida de muchas mujeres y muchas
ex-parejas se convierte en un auténtico calvario judicial, es
suficientemente significativa. Aún hoy no hemos conseguido atajar todos
estos incumplimientos siendo elementos mucho más objetivos que el
desempeño del cuidado cotidiano de los niños y las niñas ¿cómo piensa el
Poder Judicial vigilar y hacer seguimiento de las resoluciones
impuestas sin el acuerdo de las partes? La intervención judicial tiene
que ir encaminada a disminuir el nivel de conflicto entre las partes y
nunca a incrementarlo.
La custodia compartida
por imposición judicial, en ningún caso es una medida que vaya a
contribuir a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. La
igualdad de oportunidades nunca se conseguirá a través del método de
tabla rasa para todo el mundo. Sólo a partir de un riguroso análisis de
las necesidades y expectativas de mujeres y hombres, pueden promoverse
medidas a favor de la igualdad. No hay nada más injusto que tratar de
igual manera dos situaciones que tienen profundas diferencias de
partida, como es el caso de las relaciones de mujeres y hombres tanto
con la atención y cuidado a los menores, como con la posición social y
económica de ambos tras la ruptura matrimonial.
El reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las
responsabilidades familiares y domésticas es una de las reivindicaciones
del feminismo y uno de los objetivos de las políticas de igualdad desde hace ya muchas décadas.
No se puede sospechar, por tanto, que nuestra posición sea una treta
para mantener el derecho exclusivo de las mujeres respecto de la
atención y cuidado cotidiano de los menores. No resulta creíble tampoco
que estemos oponiéndonos a la custodia compartida
para defender los derechos económicos de las mujeres, que siempre son
los más perjudicados en estos casos. Es más lógico pensar que la postura
de las personas que abogan por un ejercicio de la custodia
de forma responsable se basa en el convencimiento de que los cambios en
este ámbito sólo son posibles con la complicidad de toda la sociedad,
de hombres y de mujeres. Hay que desconfiar, por el contrario, de
aquellos que prefieren la imposición judicial antes que sentarse a
negociar con quienes deberán compartir la atención, el cuidado y la
educación de sus hijas e hijos.
Estos han sido los argumentos con los que hemos intentado modificar
el texto de la reforma desde el principio, y con los que, a tenor de los
resultados, "casi" convencimos al presidente del Gobierno una tarde de
abril. Seguimos creyendo que una reflexión serena sobre el significado
del respeto a la voluntad de las personas en un proceso de divorcio,
debe inspirar una mejora definitiva del texto del artículo 92, poniendo
como condición imprescindible para la custodia, el acuerdo de las partes.
Por lo demás, habrá que seguir trabajando para modificar los papeles
que mujeres y hombres tenemos atribuidos y que generan situaciones de
desigualdad manifiesta. Pero hagámoslo sin perjudicar ni el bienestar de
los menores ni el derecho de hombres y mujeres a reconstruir su vida
después de un divorcio.
Fuente: El País
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