GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA COMO CRITERIO PREFERENTE

FAMILIA

Guarda y custodia compartida como criterio preferente

Por María Teresa Fernández García y Carlos Luis Herraiz Rivera

Gabinete Jurídico de la Asociación de Padres Separados 

9/7/2013

El que la custodia a favor de los hijos pase de ser de carácter monoparental y excepcionalmente compartida a ser compartida, ha causado ríos de tinta y distintos comentarios en diversas tertulias, casi todas amparándose en que el Articulo 92 del Código Civil en alguno de sus dispositivos impone al Juez la obligación de entregarle la custodia a uno de los dos progenitores y nada más lejos de esto.

Nuestro Código Civil no obliga al Juez a entregar a uno de los dos progenitores la custodia de los hijos, esta decisión más bien pivota sobre si el Juez es de carácter progresista y está conforme y cree que este sistema de custodia compartida es mejor para el cuidado y desarrollo de los hijos, o por el contrario es conservador y cree que la que debe de cuidar y educar a los hijos es la madre, un tanto por ciento altísimo, ya que las custodias por defecto se entregan a la madre, quedando en muy pocas ocasiones los hijos en compañía del padre o bajo el sistema de custodia compartida. En muchos juzgados de Madrid y su Comunidad, ni tan siquiera si el hijo expresa ante el juez su deseo de vivir con el padre se le otorga al padre.

El que en un tanto por ciento muy elevado, la custodia de los hijos se otorgue a la madre, continuando con un tratamiento de los casos de ruptura matrimonial decimonónico, donde el padre se limita solo a visitar a los hijos, no es por que como mucho colectivos feministas exponen sea por que el padre no lo pide, sino simple y llanamente por que los Jueces ni tan siquiera dan la opción al padre de cuando lo piden de concedérselo y eso hace que se cree la conciencia social de que "el padre no tiene nada que hacer".

Nuestro Código tampoco limita u obliga al Juez a que el progenitor que pierde la custodia tenga el consabido régimen de visitas en algunas resoluciones judiciales con bastante sorna, determina, como "el más amplio régimen de visitas", de fines de semana alternos y un día a la semana desde la salida del colegio de los menores y eso como muy amplio. Considerando la mayoría de los Jueces este sistema de visitas como el más adecuado para que el progenitor que pierde la custodia tenga contacto con los hijos, este amplio régimen de visitas, limita los contactos entre padres e hijos, ya que excepcionalmente y sólo en determinados casos se otorga al padre la posibilidad de que pernote inter semanalmente con los hijos y pueda ejercer mínimamente las funciones paternas y no limitarse a ser un mero visitante en la vida de su hijo, sin poder preparar, baños, cenas, contar cuentos, sino que si tiene suerte y vive cerca podrá tener a sus hijos en su domicilio, pero si por desgracia tiene visitas cortas y reside algo alejado, se verá como muchos padres, obligado a llevar a los niños a hamburgueserías, o con suerte a bibliotecas públicas donde hacer los deberes y jugar.

No podemos perder de vista que la utilización del manido "interés del menor" faculta al Juez para que a la hora de entregar la custodia, no fundamente en sus resoluciones el por qué entrega a uno u otro progenitor la custodia, sino que con ese supuesto interés en el fondo cada Juez va a poder dictar una resolución basándose en lo que en sus creencias subjetivas para él es lo mejor para el menor y vamos a estar en las mismas condiciones, dependiendo del Juez, que te juzgue así se te dará la custodia o no.

Sin entrar, en que un Juez, debe gozar de la independencia que le otorga su condición de Juez, debemos recordar que en el derecho español el Juez, tiene que aplicar la ley y si una ley se deja a criterios subjetivos, la aplicación sin duda va a ser subjetiva.

Creemos que en el fondo del problema, radica el miedo de determinados sectores a perder sus privilegios y el miedo del gobierno a enfrentarse a una sector de votos, cual es el femenino que sin duda es mayoritario, pero no podemos olvidar que las mujeres son madres de hijos varones, abuelas de hijos varones, esposas de cónyuges con anteriores matrimonios, etc. y están hartas de cómo el hombre en materia de derecho de familia es un ciudadano de segunda y tercera categoría frente a los derechos de la mujer, y no digamos si nos fijamos en la Ley del maltrato que reduce al hombre, por derecho propio en un ser capaz de realizar cualquier delito atroz con la simple declaración de la víctima, a nada que esta sea verosímil.

Y, por ese miedo, no el gobierno no se atreve a enfrentar el problema y a fijar una Ley en el que la guarda y custodia compartida sea el criterio preferente a aplicar por el Juez y solo en interés del menor, debidamente probado y fundamentado, se atribuya la custodia a uno de los progenitores.

Un niño, para nacer necesita un padre y una madre, en los casos que esos padres reconocen al menor, quieren al menor y cuidan del menor, esos padres tienen que seguir cuidando al menor cuando la relación entre ellos se rompa y solo si se demuestra que por cualquier circunstancia no se puede mantener la custodia compartida, en ese caso se debe atribuir la custodia a uno solo de los progenitores, solo si se obliga por ley a cuidarse de garantizar al menor el contacto necesario con ambos padres, tendremos la seguridad de tener una Ley justa con independencia de ser hombre o mujer.

Si nos preguntamos ¿qué beneficios tiene la custodia compartida? El primero sin duda, es que el menor no pierde el contacto con el padre, ni con la madre y sus familias extensas.

El segundo, que es literalmente imposible por parte del progenitor custodio impedir el régimen de visitas con el otro progenitor, problema número uno posterior a dictarse sentencias en las rupturas matrimoniales o de pareja y del que se desconoce la carga de trabajo que dan tanto a los Juzgados de Familia e Instancia como a los de Instrucción ante la denuncia en comisaría de policía, y con independencia de la carga de trabajo, el problema que genera para el padre o madre no custodio, es la frustración, el pensar que no tiene hijo, que el que tiene la custodia "tiene la sartén por el mango", que se pasa meses sin ver a su hijo, sin que la parte que incumple tenga a penas consecuencias, terminando en muchos casos, con un problema de manipulación parental y con la pérdida del vínculo entre el padre o madre no custodio y el hijo.

El tercero es que ambos progenitores continúan cuidando alternativamente a los hijos y lo importante no es que se repartan al 50% el tiempo sino que se alternen para cubrirse un progenitor a otro y dedicar al menor su tiempo, con la menor ayuda posible de terceros, favoreciendo una igualdad de vínculos de ambos progenitores con el menor, sin que uno ostente el poder sobre el otro, como pasa con la guarda y custodia monoparental.

Se critica por el sector mal llamado feminista, ya que una feminista, debe querer la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y tener la posibilidad de alcanzar las mismas posibilidades, que los defensores de la guarda y custodia compartida, lo defienden para no pagar las pensiones, cuando precisamente el tener al menor bajo los cuidados directos y asumir todos los gastos es mucho más costoso que el abonar una pensión y "que te cuiden al niño". Precisamente los sectores femeninos siempre han defendido que el cuidado del menor no estaba cubierto económicamente, y la dedicación al mismo, con ninguna pensión alimenticia que se abonara por el no custodio, por elevada que fuera la misma.

Podríamos pensar, quizás si somos mal pensados, que precisamente el miedo a compartir la custodia en algunos casos, puede ser el miedo a perder beneficios tales como que a quien se le otorga la custodia, se le otorga la vivienda, en la que puede vivir sin limitación alguna incluso con nuevas parejas, a pesar de ser en propiedad del ex esposo, se le abona la mitad de la hipoteca y resto de gastos de la propiedad, en algunos casos, se le otorga el uso del vehículo y además de la pensión alimenticia para atender a los hijos, en algunos casos demasiado elevada, dependiendo de quien la da o la recibe y de si los hijos acuden a colegios públicos o privados.

Sin duda, una de las fuentes de conflictos en derecho de familia es abordar una rápida liquidación de los bienes gananciales, sin que sea de recibo proteger a los menores con el derecho de uso de una vivienda, hasta la mayoría de edad.

En el caso de la custodia compartida los hijos deben tener una vivienda digna tanto sin viven con un progenitor como con el otro, por lo que o bien los menores permanecen en el domicilio familiar hasta la venta y mientras los padres se alternan o bien se toma en cuenta el gasto o gastos de alquileres de las viviendas en las que van a residir los hijos para computarlos como gastos de los mismos.

Debe tenerse en cuenta que la custodia compartida no es un mecanismo para no pagar pensión alimenticia, en este sistema, se tendrán en cuenta los gastos de los hijos y los razonable es que se abonen por los progenitores en la misma proporción que exista entre sus ingresos y gastos y que puedan administrarse conjuntamente las necesidades de los hijos y no como ocurre en la actualidad, que el no custodio abona la pensión y nunca se le rinden cuentas.

En los años que lleva funcionando la Asociación de Padres Separados -22 para ser exactos-, llevamos luchando por este sistema de custodia compartida, en la firma creencia que la misma es la que realmente vela por los interés del menor, ya que le garantiza ambas figuras, paterna y materna.