La tribuna
Mercedes Martínez Pascual
| Actualizado 02.05.2014 - 01:00
Divorcio, Menores y Cambio de domicilio
UNA resolución judicial dictada en un procedimiento de separación o
divorcio fijará aquellas medidas económicas que afectan a los
progenitores respecto de los menores habidos en el matrimonio y fijará
también a quién se otorga la guardia y custodia de los hijos (bien a uno
o a ambos progenitores). En el primer caso se establece un régimen de
comunicaciones y estancias con el otro progenitor. El uso del domicilio
familiar, siempre y en todo caso, será atribuido al menor y por
extensión al progenitor custodio. ¿Qué ocurre en el caso de que el
progenitor custodio decida cambiar de domicilio a distinta ciudad o
país?
Esta decisión deberá siempre decidirse de común acuerdo por los
progenitores, al ser una decisión que forma parte de la patria potestad,
y porque el cambio afectaría al régimen de visitas, al entorno global
del menor y a la comunicación y estancia del menor con el progenitor no
custodio y abuelos, al entorno de amigos, relaciones sociales, idioma,
la religión y/o las costumbres.
Así pues, la mera atribución de la custodia exclusiva no
comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones
ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia. Esto provoca
que necesariamente esta decisión se deba adoptar por ambos progenitores o
por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro y, en caso de
desacuerdo, mediante autorización judicial.
La forma habitual de obtener el consentimiento del progenitor no
custodio consiste en notificarle fehacientemente la decisión de
traslado pretendida, con señalamiento de un plazo para su aceptación
expresa o tácita. En caso de oposición, como decimos, será el Juzgado de
Familia el competente para conocer la cuestión y tras oportunas
alegaciones de las partes, adoptar una decisión judicial.
Por tanto, no estamos en el caso del artículo 19 de la
Constitución Española, que establece con carácter absoluto el derecho de
toda persona a fijar libremente su domicilio dentro de territorio
español. Si bien no se cuestiona el derecho del progenitor custodio a
cambiar libremente de domicilio, sí que pueda hacerlo respecto de los
hijos menores confiados a su custodia. Lo que se ve agravado si nos
encontramos ante un cambio de domicilio fuera de la misma localidad
donde residan ambos progenitores, ya que el cambio de domicilio dentro
de la misma localidad no tendría por qué afectar al cumplimiento de las
medidas adoptadas en su día.
Si la decisión de cambio de residencia fuera adoptada de forma
unilateral por el progenitor custodio, contraviniendo lo expuesto antes,
el juez restauraría la situación anterior, tras oír a los progenitores y
al hijo (si correspondiera por edad y por admisión de la prueba de
exploración por parte del juez) y practicar las pruebas pertinentes,
pudiendo aplicar medidas de garantía que eviten el riesgo de sustracción
de menores.
Si, a mayor abundamiento, se ha producido el traslado al
extranjero, resultaría de aplicación el Convenio de la Haya de 25 de
octubre 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y el
citado Reglamento CE 2001/2003 de 27 de noviembre.
En cualquier caso, no debemos olvidar que para que se admita una
modificación de medidas se requiere la concurrencia de unos requisitos
generales establecidos por la jurisprudencia: a) Que los hechos en los
que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado
de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de
circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para
justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de
circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una
situación de carácter transitorio; d) Que se trate de circunstancias
sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la
modificación; y e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita
la modificación el cambio de circunstancias. Es decir, que el cambio de
residencia debe estar debidamente motivado y justificado, lo que debe
ser probado ante un juez, en caso de negativa del otro progenitor.
¿Qué sucedería si el progenitor no custodio cambia de residencia
fuera de la localidad donde reside el menor? ¿Tendría el deber de
comunicar dicho cambio al otro progenitor? Esto además de encajar en las
obligaciones de información entre padres, nos sitúa ante una clara
modificación de las circunstancias, siendo lo conveniente que el
progenitor no custodio planteara un régimen de visitas alternativo a
esta nueva situación mediante demanda de modificación de medidas, ya que
la modificación de las medidas vigentes hasta ese momento no se
produciría de forma automática, rigiendo como es lógico las anteriores
medidas mientras que no fuesen cambiadas. No obstante, si dicho
progenitor asumiese trasladarse de localidad para ejercer su derecho de
visitas, no sería necesario plantear dicha modificación.
En definitiva, la decisión de cambio de domicilio del progenitor
custodio no puede ser nunca unilateral, pues afecta de forma manifiesta
al ejercicio de la patria potestad de ambos y vulnera los derechos del
otro progenitor y del propio menor, en orden al mantenimiento de una
relación fluida y frecuente. Erróneamente, la sociedad cree que el
progenitor custodio tiene una potestad sobre el menor de mayor grado que
aquel no custodio, cuando en realidad ambos tienen el mismo valor para
el menor, están al mismo nivel y tienen los mismos derechos y deberes y
facultades en relación al menor.
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